domingo, 17 diciembre 2017

El despido por faltas de asistencia

La autora advierte del cambio de criterio que reflejan diversas sentencias donde han sido "justificados" varios despidos pese a estar el empleado en situación de Incapacidad Temporal.

Jesús Jiménez
Pamplona - 20 noviembre, 2017

Concha Vidaurre. Concha Vidaurre Abogada y responsable Servicios Jurídicos FICA-UGTHace unos meses se dio una gran publicidad a la sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, de 23 de diciembre de 2016.

En ella se consideraba nulo el despido de un trabajador accidentado cuando sigue de baja médica recibiendo asistencia sanitaria y percibiendo prestaciones económicas de la Seguridad Social, por entender que al no ser su reincorporación a corto plazo, el despido es discriminatorio por razón de discapacidad, y, por tanto, nulo.

Para ello el juzgador se ha basaba en una sentencia de 1 de diciembre de 2016 del TJUE. Entonces, el Juzgado de Barcelona equiparaba enfermedad duradera con discapacidad a los efectos del despido.

Esa sentencia fue revocada por al TSJ de Cataluña el 12 de junio último por lo que se considera que el despido no fue, en ningún caso, nulo.  Asimismo, la citada resolución efectúa una serie de consideraciones:

que el estado de salud del trabajador no está incluido dentro de los supuestos concebidos como discriminatorios por nuestra Constitución, y sólo en el supuesto en que se estigmatice a una persona enferma podría hablarse de discriminación.

También afirma que la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el trabajador en el momento en que fue despedido no puede asimilarse a una situación de discapacidad, pues con independencia de la gravedad de las lesiones, en tanto no haya una declaración administrativa que declare la discapacidad, en principio las dolencias no impedirán su reincorporación al trabajo a corto, medio o largo plazo.

Por último, concluye que la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo ni por otro prejuicio relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para su trabajo habitual, y por ende, al no existir un factor discriminatorio pero no existir causa alguna para el despido disciplinario, su calificación ha de ser la de improcedente y no nula.

LA POSTURA DEL SUPREMO

El hecho del despido de un trabajador en situación de Incapacidad Temporal, por sí mismo no se considera discriminatorio.

Con posterioridad, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre el despido de una persona por faltas de asistencia por Incapacidad Temporal. En Sentencia de su Sala 4ª de 21 de septiembre último, recuerda, en primer lugar, que en un supuesto de trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, para interpretar el concepto de discapacidad, de conformidad con la Directivo 2000/78, ha de tenerse en cuenta que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional.

En segundo término, que el concepto de discapacidad es “limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional”.

Que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto de discapacidad y enfermedad.

Que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución.

Que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad.

NUEVO CRITERIO

Para el Supremo, una enfermedad de larga duración no puede estar incluida en el concepto “discapacidad”.

Incluso recoge respuesta del TJUE respecto a si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, a lo que responde que ninguna disposición del tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad “en cuanto tal”.

Por todo ello concluye que una enfermedad que suponga una limitación que impida la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de “discapacidad” en el sentido de la Directiva 2000/78.

Pero una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de “discapacidad” en el sentido de la repetida Directiva

Así, llega a considerar justificado el despido de una trabajadora que acumulaba varios períodos de Incapacidad Temporal por distintas causas (dolor en trapecio, bronquitis y sinusitis, gastroenteritis, pérdida de conocimiento, contusiones, gripe, espondilosis cervical con mielopatía).

Sus faltas de asistencia, por ese motivo, superaban el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en el periodo de doce meses, habiendo faltado 22 días laborales siendo 74 las jornadas que le correspondería trabajar en dichos meses, por aplicación del Art. 52-d del E.

En definitiva, parece que podemos olvidarnos de la sensación de que una persona en situación de Incapacidad Temporal no puede ser despedida por considerarse discriminatorio por discapacidad

Concha Vidaurre
Abogada 

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