sábado, 17 noviembre 2018

Despido por absentismo de persona con discapacidad

La autora analiza el conflicto latente entre la normativa que prohíbe expresamente discriminar a un empleado por su discapacidad y la que reconoce el derecho de despido ante la acumulación de pequeñas ausencias al trabajo.

Redacción
Pamplona - 14 febrero, 2018

Concha Vidaurre. Concha Vidaurre Abogada y responsable Servicios Jurídicos FICA-UGTCon relativa frecuencia se nos plantea la cuestión de un posible (o efectivo) despido por absentismo laboral, dado el número de faltas de asistencia del trabajador. La cuestión se complica si, además, estamos hablando de un empleado que sufre algún tipo de discapacidad. 

La Directiva 2000/78CE, en su artículo 2, prohíbe expresamente esa discriminación y, en España, el Art. 52 ET en su apartado d) permite la extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes (con los porcentajes que detalla). A su vez, la Ley 44/2007 (Art. 14.2) dispone una excepción para las personas en situación de exclusión social. Sin embargo, lo relativo a la persona con discapacidad nos lleva a la Directiva ya citada con anterioridad.

En ese contexto, se ha planteado ante el Tribunal de Justicia Europeo la cuestión de si cabe el despido por faltas de asistencia de una persona en situación de discapacidad. Pues bien, la Sentencia de la Sala Tercera del TJUE, de 18 de enero último, nos permite analizar una vez más esta situación y sus posibles repercusiones judiciales.

Así, en principio, el tribunal considera que un trabajador con discapacidad está expuesto a un riesgo adicional: acumular días de baja por enfermedad y, por tanto, alcanzar los límites previstos en el Art. 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores. Por ello considera que esta regla puede suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78.

La Directiva 2000/78CE, en su artículo 2, prohíbe expresamente discriminar a un empleado que sufre discapacidad.

Ahora bien hay una serie de factores que no hay que despreciar en todo este debate. En primer lugar, el legislador español considera desde antiguo que el absentismo laboral debido a bajas por enfermedad intermitentes de corta duración constituye una causa de extinción de la relación laboral para evitar un incremento indebido de los costes laborales empresariales. Siguiendo esa misma línea, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no solo para primar un determinado objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo.

RESOLUCIÓN

El legislador español considera desde antiguo que el absentismo laboral debido a bajas por enfermedad intermitentes de corta duración constituye una causa de extinción de la relación laboral.

A lo anterior habría que sumar, además, que de conformidad con la finalidad de la norma del ET, lo que se pretende es combatir el absentismo laboral, lo que supone una finalidad legítima a efectos del repetido Art. 2 de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida política de empleo.

Teniendo en cuenta lo anterior, por tanto, la Sentencia antes mencionada resuelve que el Art. 2, apartado 2, letra b), inciso i) de la Directiva 2000/78, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de este al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional.

Según acaba de dictaminar el TJUE, la normativa española que justifica el despido por acumulación de ausencias es “una excepción” que no se puede aplicar a empleados con discapacidad.

En definitiva, dado que la norma española tiene la finalidad de combatir el absentismo y siempre que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente, se considera que la normativa del Art. 52 d) ET, es una excepción a la Directiva 2000/78, por lo que seguiremos teniéndolo por válido conforme a la legislación europea (con las finalidades indicadas) el criterio que prohíbe la discriminación de un empleado con discapacidad. 

Concha Vidaurre
Abogada

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