Francisco Esparza Unsain, presidente de Adefan, y Gregorio Moreno, socio responsable de la Oficina de Pamplona de KPMG en España fueron los encargados de abrir una jornada que tuvo como ponentes principales a Amaya Rández, senior manager de KPMG en España, que habló sobre la Responsabilidad de Administradores y la Ley de Sociedades de Capital; Alain Casanovas, socio responsable de Legal Compliance en KPMG Abogados, y Rafael Urquiza, asociado senior de Legal Compliance en KPMG Abogados, quienes explicaron los Modelos de prevención penal.
La jornada giró en torno a un importante tema de actualidad: el de la responsabilidad mercantil y penal de los administradores, modificada tras la última reforma de la normativa de las Sociedades de Capital. El acto tuvo lugar en el Hotel Tres Reyes de Pamplona.
Uno de los pilares del desayuno de trabajo fue el de la prevención penal de las personas jurídicas (y sus órganos de administración) y la reforma operada por el Código Penal con su reciente publicación en el BOE el pasado 31 de marzo, y que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015. Se trata de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
IMPUTACIÓN PENAL DE UNA SOCIEDAD
La responsabilidad penal de las personas jurídicas existe en España desde que el 23 de diciembre de 2010 entrase en vigor la Ley Orgánica 5/2010 por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
“Una de las novedades más destacadas de aquella modificación fue la del artículo 31 bis que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, rompiendo así el axioma jurídico de “Societas delinquere non potest” (“las sociedades no pueden delinquir”). De esta manera, desde aquel momento, una sociedad puede ser imputada (y condenada si se dan los presupuestos necesarios) por la comisión de determinados ilícitos penales cuya concurrencia en el seno de las mismas es más evidente: corrupción en el sector público y en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, etc.”, explicó Rafael Urquiza, asociado senior de Legal Compliance en KPMG.
Rafael Urquiza
Con aquella reforma (la de 2010), se establecieron los parámetros básicos de la responsabilidad de las personas jurídicas, “pero eran muchos los que echaban en falta una mayor precisión respecto de los requisitos concretos que debían cumplir las empresas a estos efectos”, añadió Urquiza.
Para resolver estas dudas interpretativas podía acudirse a Derecho comparado con las legislaciones de EEUU y de Reino Unido, las cuales, son muy completas y precisas respecto de los requisitos que deben cumplir los modelos de prevención penal. El Legislador español ha abordado en la LO 1/2015 un mayor detalle en cuanto a estas exigencias. La responsabilidad penal de las personas jurídicas existe desde 2010, la LO 1/2015 sólo busca clarificar ciertos conceptos sobre los que existían dudas.
REQUISITOS PARA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL
Como elementos más destacables de esta reforma podrían indicarse que, a partir del 1 de julio de 2015, las empresas podrían alcanzar una exención de su responsabilidad penal si acreditan el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el artículo 31 bis apartado 2.
Estos requisitos serían en primer lugar que ‘el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de cometer el delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; por otro lado, que ‘la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control; en tercer lugar que ‘los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y por último, que “no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la segunda condición.
Estas cuestiones, aunque afectan de forma directa a las empresas, no pueden obviarse por parte de los órganos de administración que las dirigen. “La implementación de los modelos de prevención penal se erige como un requisito esencial para poder acreditar la diligencia debida, en materia de prevención penal, por parte de los administradores de las empresas”, añade Urquiza.
DEBERES DE DILIGENCIA Y DE LEALTAD
El desayuno de trabajo también ha analizado las novedades en cuanto a la responsabilidad civil de los administradores que también se ha endurecido. Con el objetivo de fomentar la buena gestión de las sociedades, los administradores deben cumplir un nuevo régimen de responsabilidad. En este sentido, dos son los deberes de los administradores de una empresa: el deber de diligencia y el deber de lealtad, los cuales, con la Ley de Sociedades de capital, se ven endurecidos.
Amaya Rández
Ahora la ley establece qué significa actuar diligentemente y esto es cumplir con lo que establecen las leyes y los estatutos, tener dedicación en su gestión y cumplir las funciones y cargos para los que han sido encomendados, adoptar medidas de control para el buen hacer de la compañía, y deben estar puntualmente informados sobre cualquier aspecto que afecte a la sociedad. “La nueva norma recoge la posibilidad de que el administrador se equivoque en su labor, ya que esta responsabilidad implica un riesgo, pero siempre y cuando, se hayan cumplido estos requisitos comentados”, explica Amaya Rández, senior manager de KPMG en España.
En cuanto al deber de lealtad, al administrador se le ha contratado para defender los intereses de la sociedad y debe actuar como tal. Esto ha supuesto que la ley refuerce todo lo relativo a los conflictos de intereses, en los que el interés personal del administrador puede verse afectado por el interés de la sociedad que dé lugar a dicho conflicto. “La nueva ley de sociedades de capital, especifica incluso ejemplos en los que los administradores debe abstenerse y no tomar decisiones si se ven ante ese conflicto de intereses. Por ejemplo, no se pueden realizar transacciones con la sociedad a no ser que éstas sean de escasa relevancia o se apliquen las mismas condiciones que si se realizaran con un tercero; no se puede utilizar el nombre de la sociedad para influir en la realización de operaciones privadas; tampoco se pueden utilizar los activos de la sociedad, incluida la información, para fines propios, ni desarrollar actividades que entren en competencia con la sociedad entre otros, etc.”, enumera Rández.
PRESUNCIÓN DE CULPA
Como consecuencia del endurecimiento de estos deberes de diligencia y lealtad, se recrudece el sistema de responsabilidad civil de los administradores. Una de las novedades es la presunción de culpa. Cuando el acto que lleva a cabo un administrador sea contrario a la ley o a los estatutos de la sociedad, se presupone la culpa por parte del administrador. “Esa presunción de culpa la tiene que destruir el administrador que haya sido denunciado. Es decir, se le presupone culpable y debe demostrar su inocencia”, informa Rández.
Además, otra novedad es que la responsabilidad se extiende a los administradores de hecho, no solo a los que tienen un cargo como tal sino a los apoderados o personas que sin estar apoderadas, ejercen funciones de representación de la sociedad.
Por último, otra de las novedades, hace referencia al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad. “La norma establece ahora, que la acción prescribe a los cuatro años desde el momento en que se ha tenido conocimiento del hecho lo que la convierten casi en un hecho casi imprescriptible”, termina Rández.
