Patricia Granados.
Recientemente se ha publicado el Real Decreto-ley 28/2020 de 22 de septiembre de trabajo a distancia, el cual entra en vigor con carácter general el próximo 13 de octubre. De su lectura surgen no pocos interrogantes y algunas reflexiones que consideramos de interés a la hora de abordar el modelo del trabajo a distancia en nuestras organizaciones.
Una de las cuestiones fundamentales es el ámbito de aplicación de la norma, la cual introduce como elemento necesario para su aplicación el carácter “regular” de la relación de trabajo a distancia. En concreto, aparece definido en el artículo 1 del Real Decreto-ley como un mínimo del 30 % de la jornada en un periodo de referencia de tres meses o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.
No obstante, hemos de advertir que la Disposición Adicional primera de la norma otorga a los convenios colectivos o acuerdos colectivos la competencia de fijar un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados en el Real Decreto-ley a los efectos de calificar como “regular esta modalidad de ejecución de la actividad laboral, lo que implicaría la aplicación del Real Decreto-ley”. En consecuencia, a partir de ahora hemos de estar atentos a la negociación colectiva para determinar si el modelo de trabajo a distancia de la empresa se encuentra en el ámbito de aplicación de la norma.
Otro punto relevante a tener en cuenta es que, aun cuando el artículo 5 del Real Decreto-ley predica el carácter voluntario del trabajo a distancia tanto para la persona trabajadora como para la empresa, lo hace “sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva”.
“Debe resaltarse que el trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada del Covid-19 no queda incluida en el ámbito de aplicación de la ley”.
A este respecto, hemos de traer a colación el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la adaptación de jornada, y los artículos 23.1 y (derecho a la formación profesional) 37.8 del Estatuto de los Trabajadores (víctimas de violencia de género y del terrorismo), estos dos últimos modificados por el Real Decreto-ley 28/2020. En estos casos, estando configurado el trabajo a distancia como un derecho de la persona trabajadora, se pierde el carácter voluntario para la empresa.
En el citado Real Decreto-ley se advierte una remisión constante a los convenios o acuerdos colectivos y la intervención o participación de la representación legal de las personas trabajadoras en numerosas cuestiones. Por ejemplo, en dar una copia del acuerdo de trabajo a distancia y sus modificaciones, su participación como representación legal de las personas trabajadoras en el establecimiento de criterios de utilización de los dispositivos digitales o en las instrucciones a la empresa sobre protección de datos o seguridad en la información, entre otros.
Una de las cuestiones que genera inseguridad jurídica es la previsión establecida en el artículo 5.2: “No serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya el trabajo a distancia”. Nuevamente, el legislador no establece las consecuencias de la expresión “no serán causas justificativas”, similar a la utilizada en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, que ha dado lugar a pronunciamientos judiciales diversos de nulidad, improcedencia o improcedencia con incremento de la indemnización legal con efecto disuasorio.
RECOMENDACIONES
Respecto al acuerdo de trabajo a distancia, hemos de destacar la necesidad de suscribirlo por escrito y con cumplimiento del contenido mínimo, siendo su incumplimiento constitutivo de infracción grave en el orden social. También resulta conveniente establecer en el acuerdo a distancia una duración limitada en el tiempo o causas de reversibilidad que propicien, ante determinadas circunstancias, el retorno al trabajo presencial. Porque la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo a de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, debe ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora.
“Esta nueva legislación va a plantear numerosas dudas que habrá que ir solventado a la vista de las interpretaciones realizadas por los órganos competentes”.
En cuanto a los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo del trabajo a distancia (Arts. 7, 11 y 17), adviértase que se configuran como un derecho de la persona trabajadora, no como obligación de la empresa y solo veda a esta la exigibilidad del uso de los dispositivos propiedad del trabajador o trabajadora. ¿Cabría entonces entender que si las partes están de acuerdo es posible la utilización de medios personales para la realización del trabajo a distancia? ¿En este caso debería compensarse su uso?
En relación al derecho de abono y compensación de gastos (artículos 7, 12), se establece expresamente la obligatoriedad de la empresa de compensar los gastos relacionados con equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de la actividad laboral, quedando abierta a la negociación colectiva o al acuerdo de trabajo a distancia la forma de cálculo del importe de dicha compensación. No obstante, habrá que ver hasta dónde llega el concepto de herramientas y medios vinculados objeto de compensación.
Hemos de señalar que en el trabajo a distancia, como medida de contención sanitaria derivada de la Covid-19, la Disposición transitoria Tercera sí establece de forma expresa la obligación de las empresas de dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que este exige. Igualmente, se incluye el mantenimiento que resulte necesario, no siendo el texto tan clarificador en lo que respecta a la compensación de gastos. Este último aspecto se remite a la negociación colectiva y utilizando unos términos que, sin duda, darán lugar a diversas interpretaciones.
Esta es una primera aproximación a una normativa compleja, que trata de dar respuesta a una nueva realidad en las relaciones laborales y cuyos ejes centrales son la voluntariedad y la negociación colectiva e individual. Sin duda, va a plantear numerosas dudas que habrá que ir solventado a la vista de las interpretaciones realizadas por los órganos competentes.
Patricia Granados
Abogada. Subdirectora del Departamento Laboral de ARPA Abogados Consultores.
