Ignacio del Burgo.
La legislación mercantil establece un mecanismo dirigido a garantizar la presencia de los accionistas minoritarios en el Consejo de Administración de la sociedad anónima a través del sistema de representación proporcional. Según el artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital, «las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción».
Este precepto limita la regla mayoritaria en el nombramiento de los consejeros. Por ejemplo, en un Consejo de Administración de cinco miembros, los accionistas que representen el 20 % del capital social podrían designar a uno de los consejeros. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del Consejo.
Subyace bajo esta norma el deseo del legislador en salvaguardar el interés de la minoría en acceder al Consejo de Administración a pesar de las tensiones que esa cohabitación en el órgano de gestión pueda provocar en situaciones de conflicto entre socios, normalmente circunscritas a la Junta General. El derecho de representación proporcional permite a la minoría intervenir en la toma de decisiones propias del ámbito competencial del Consejo de Administración, acceder a la información social y ejercer un control más intenso sobre la actuación de los consejeros designados por los accionistas mayoritarios.
«No deja de sorprender que la discriminación de la minoría en la sociedad limitada se fundamentara en el deseable ‘grado de homogeneidad’ del órgano de administración, cuando ello se antoja igualmente conveniente en la sociedad anónima».
Sin embargo, este sistema de representación proporcional para el nombramiento de consejeros previsto para las sociedades anónimas no ha tenido el mismo tratamiento legal en las sociedades de responsabilidad limitada.
Tradicionalmente, a la hora de regular este tipo societario, el legislador no ha considerado conveniente reconocer a los socios minoritarios el derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración a fin de evitar, en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, «que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable un cierto grado de homogeneidad».
No deja de sorprender que la discriminación de la minoría en la sociedad limitada se fundamentara en el deseable «grado de homogeneidad» del órgano de administración, cuando ello se antoja igualmente conveniente en la sociedad anónima.
Sea como fuere, se ha venido discutiendo si los estatutos de una sociedad limitada pueden o no contener una cláusula que introduzca el sistema de representación proporcional. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 se pronunció a favor de la validez de tal previsión estatutaria. Argumentaba para ello la inexistencia de una norma de rango legal que prohibiera su aplicación a este tipo de sociedades, puesto que la alusión expresa a las sociedades anónimas no suponía que vedase su aplicación a las sociedades limitadas, y aducía el carácter esencialmente flexible que inspira la regulación de estas últimas.
«Es posible acordar un sistema de representación proporcional, pero el tiempo dirá en cada caso si contribuye a prevenir potenciales conflictos o si, por el contrario, los recrudece».
Para el Tribunal Supremo, el deseo del legislador de evitar eventuales conflictos entre socios en el seno del Consejo de Administración no era razón para rechazar una previsión estatutaria pactada entre ellos precisamente como solución para evitarlos.
Ha sido ahora, con motivo de la resolución de 28 de marzo de 2022, cuando la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha asumido el criterio del Tribunal Supremo al declarar la legalidad y el carácter inscribible de la cláusula estatutaria de un sistema de representación proporcional en las sociedades de responsabilidad limitadas, concluyendo el debate sobre este asunto que dividía a la doctrina mercantilista. La citada resolución, publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE) del pasado día 19 de abril de 2022, viene a revocar el acuerdo del Registrador Mercantil de Vizcaya que había denegado la inscripción en base a las tesis postuladas por la propia Dirección General.
Se reconoce en ella que «son los propios socios los más indicados para decidir si ese sistema de representación proporcional es el más adecuado atendiendo a las circunstancias concretas de la sociedad». Y, dado que dicho sistema no infringe la ley ni los principios de la sociedad limitada, admite la inscribilidad de la previsión estatutaria como reflejo del principio de autonomía de la voluntad que rige en las relaciones entre socios.
En suma, ya sea en el momento de constituir una nueva sociedad limitada o más adelante (por ejemplo, con ocasión de la entrada de nuevos socios en el capital), es posible acordar esta clase de cláusula estatutaria para facilitar el acceso y la participación de la minoría en el Consejo de Administración. El tiempo dirá en cada caso si ello contribuye a prevenir o solucionar potenciales conflictos entre socios o si, por el contrario, viene a recrudecerlos elevando las tensiones al órgano de gestión.
Ignacio del Burgo
Socio de Del Burgo-Rández Abogados
